Верховний Суд у січні 2026 року розглянув справу №120/693/24.
За результатами позапланової виїзної документальної перевірки контрольний орган установив порушення вимог підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, що полягало у заниженні податкових зобов’язань з податку на доходи нерезидента при виплаті дивідендів на користь нерезидента (Республіка Кіпр) на суму 613,1 млн грн.
Підставою для таких висновків стало здійснення нерезидентом діяльності в Україні через постійне представництво (постійне місце діяльності), у межах якого діяльність провадилась у значних обсягах та не обмежувалась функціями незалежного агента, що, на думку контрольного органу, виключало можливість застосування пільгового режиму оподаткування доходів нерезидента.
За результатами перевірки контрольний орган донарахував податок на репатріацію дивідендів, виплачених позивачем на користь нерезидента, за ставкою 15 % замість 5 %, застосованої платником відповідно до Конвенції між Україною та Кіпром про уникнення подвійного оподаткування (власність понад 20 %, інвестиції понад 100 000 євро).
Платник зазначав, що його контрагент є податковим резидентом Республіки Кіпр, володів понад 20 % частки у статутному капіталі товариства, надав належні підтвердні документи та не мав зареєстрованого постійного представництва в Україні. Діяльність уповноважених осіб за довіреністю, на переконання платника, мала допоміжний характер і не утворювала постійного представництва. Крім того, платник вказував на відсутність доведеності вини товариства у вчиненні податкового правопорушення.
Ключовим питанням спору стало питання, яким чином контрольний орган зобов`язаний довести здійснення нерезидентом підприємницької діяльності в Україні через постійне представництво.
Верховний Суд закцентував, що постійне представництво – це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність нерезидента (пункти 1–2 статті 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи). Таке місце не виникає, якщо діяльність має лише підготовчий або допоміжний характер (пункт 4 статті 5 Конвенції).
Діяльність представників нерезидента (за довіреністю чи іншим способом) не утворює постійного представництва, якщо: вона не є тотожною основній (статутній) діяльності нерезидента; не має систематичного, істотного та значущого характеру в загальній діяльності нерезидента; не спрямована на одержання доходу від провадження господарської діяльності в Україні; обмежується реалізацією корпоративних прав (участь у загальних зборах учасників, підписання протоколів, прийняття рішень про розподіл прибутку та виплату дивідендів). Такі дії є формою інвестиційної діяльності власника корпоративних прав і мають підготовчий та допоміжний характер.
Формальне підписання одного договору (наприклад, купівлі-продажу частки у статутному капіталі) за довіреністю саме по собі не доводить постійне представництво, якщо не доведено широких повноважень представника (самостійне визначення умов, проведення переговорів тощо), систематичності та економічної значущості таких дій.
Контрольний орган не довів систематичності, істотності дій представників, їх тотожності основній діяльності нерезидента чи функціонального зв’язку корпоративних прав з можливим постійним представництвом.
Обов’язок доказування наявності постійного представництва та зв’язку холдингу з ним покладається на контрольний орган (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України). Висновки про постійне представництво не можуть ґрунтуватися на припущеннях чи формальних ознаках.
У разі відсутності постійного представництва правомірним є застосування пониженої ставки податку на репатріацію дивідендів (5%) відповідно до підпункту «а» пункту 2 статті 10 Конвенції між Україною та Кіпром.
Якщо Ви шукаєте роз`яснення податківців або судові рішення в податкових, митних, кредитних, автострахових, банкрутних, фінмонівських та інших спорах, Вам може стати в нагоді новий пошуковий сервіс Finbalance.